民间金融活动中非法集资行为的法律界定-天天娱乐国际

          
 ♦ 快速通道










天天娱乐平台下载主页 > >
民间金融活动中非法集资行为的法律界定
发布日期:2015-03-31 09:38    点击率:

我国民间金融一直以个人借贷、合会、地下钱庄、私募、集资等多种形式普遍存在,民间金融作为一种重要的资金融通形式,为我国中小微企业的发展提供了重要的金融支持。但是,合法的民间金融活动受法律保护,非法集资行为也会受到法律的制裁。由于我国目前存在的中小企业融资困难、部分民间金融机构自身发展资金来源受限等现状,很多企业机构及个人游走于“合法融资”与“非法集资”之间,如若不慎,有可能坠入刑事犯罪的深渊。

一、“非法集资”的概念及特征

1、概念。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条从两个角度定义了非法集资行为:首先,非法集资行为是“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”;其次,非法集资行为还应当同时具备四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

2、特征。

(1)非法性。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形:一是未经有关部门批准;二是骗取批准欺诈发行;三是具有主体资格,但具体业务未经批准;四是具有主体资格,但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样,实践中根据非法集资的行为表现形式及实质进行综合具体认定。

(2)公开性。首先,公开宣传的具体宣传途经可以多种多样。《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信这几种公开宣传途径,但这只是例示性的规定,宣传途径并不以此为限,实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象,对于通过口口相传进行宣传的行为,按《解释》起草意见,实践中一般结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。其次,公开宣传不限于虚假宣传。尽管非法集资往往都有欺骗性,但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部三部门《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)也规定:“向社会公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

(3)利诱性。按《解释》起草意见,利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。首先,非法集资是有偿集资,对于非经济领域的公益性集资,不宜纳入非法集资的范畴;其次,非法集资具有承诺性,即不是现时给付回报,而是承诺将来给付回报。回报的方式,既包括固定回报也包括非固定回报;给付回报的形式,除货币之外,还有实物、消费、股权等形式;具体给付回报的名义,除了较为常见的利息、分红之外,还有所谓的“工资”、“奖金”、“销售提成”等。

(4)社会公众性。社会公众即不特定对象,亲友和单位内部人员一般不认定为社会公众。但依据《意见》规定:在向亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的、或以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的均应认定为向社会公众吸收资金。

按《解释》起草意见,对于社会公众性特征的具体认定,除了结合上述公开性特征进行分析之外,还需要注意从以下两个方面进行具体判断:一是集资参与人的抗风险能力。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识,且难以承受损失风险。集资对象是否特定,应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会影响力。对于集资对象是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否向特定对象吸收资金,又要考察其具体实施的行为是否可控。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

3、豁免规则

《解释》秉承刑法宽严相济的原则,在明确非法集资定罪量刑标准的同时,也给出了一些类似“安全港”的豁免规则,明确某些情况不属于非法集资活动或者免于刑事处罚。如《解释》第一条第二款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

《解释》第三条第四款规定:非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

实际上,这些豁免规则不仅仅对于案件审理有指导意义,民间融资者如果能够在上述豁免规则内行动,其合法性将得到保障。

二、我国刑法中与“非法集资”有关的罪名

1、“非法集资罪”的罪名并不存在

尽管“非法集资”这个词被广泛使用,但通观《刑法》,实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。

2、现行法律处理非法集资活动涉及八个罪名

包括“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”(《刑法》第176条,以下简称“吸收存款罪”)、“集资诈骗罪”(《刑法》第192条)、“欺诈发行股票、债券罪”(《刑法》第160条)、“擅自设立金融机构罪”(《刑法》第174条第1款)、高利转贷罪(《刑法》第175条)、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”(《刑法》第179条)、“组织、领导传销活动罪”(《刑法》第224条)、“非法经营罪”(《刑法》第225条)。

3、针对某个非法集资行为的定罪原则

(1)《解释》以“吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名,其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。根据特别法优于一般法的原则,如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名,就直接以这些罪名定罪,但如果不符合这些具体罪名,则适用“吸收存款罪”。

(2)比较特殊的是集资诈骗罪。该罪的两大核心要件是从事了非法集资活动和“以非法占有为目的”,因此,即使某非法集资活动从表面看好像符合了上述某个具体罪名,例如擅自发行股票,但一旦具有“以非法占有为目的”这一因素,就不以擅自发行股票、债券罪来处罚,而只能以集资诈骗罪来处罚。因此,集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。

三、吸收存款罪

1、吸收存款罪的构成要件

(1)主体方面。一般主体,自然人或单位均可成为本罪主体。

(2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,明知自己没有资格吸收公众存款而为之,目的是非法牟利,事实上是否盈利或亏损,均不影响该罪的成立。

(3)客体方面。该罪侵犯的客体是国家的金融管理制度,扰乱了金融秩序。

(4)客观要件方面。行为人向社会公众实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为。

2、非法吸收公众存款的具体行为方式

依据《解释》,实施以下行为之一:不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;以投资入股的方式非法吸收资金的;以委托理财的方式非法吸收资金的;利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的等10种情形均应以非法吸收公共存款罪定罪处罚。当然,被认定为犯罪的前提是行为人的行为符合非法集资的“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征要件。

实践中,非法集资者采用多种方式如设立非金融企业吸收资金、伪装商品销售或者生产经营的方式吸取资金、组织台会、钱庄、利用创办企业、开发项目、承包经营等各种名义吸收资金,花样翻新,不胜枚举。如何将这些伪装的交易与正常的商品销售或者生产经营活动区别开来?《解释》通过列举的方式列出了10类交易,试图为案件审理提供指导。然而对于聪明的非法集资者来说,任何东西均可成为集资载体。花样翻新的集资类型岂是《解释》或任何一部法律法规所能穷尽?而且一旦《解释》列明了某些具体的集资载体或者集资形式,非法集资者恰好可以避开,从而更具有迷惑性。为了防止挂一漏万,《解释》规定了一个兜底条款(即其他非法吸收资金的行为),对于兜底条款的具体适用,赋予了法官一定的自由裁量权,实践中根据非法集资行为的表现形式、实质、后果、影响面等进行综合具体认定。

3、吸收存款罪的立案追诉及量刑标准

非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(1)从吸收公众存款数额来看。个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上。而个人吸收公众存款数额达100万元以上、单位吸收公众存款数额达500万元以上就属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额,约定的利息不应计入犯罪数额。

(2)从吸收公众存款的人数来看。个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上。而个人吸收公众存款人数达100人以上、单位吸收公众存款数额达500人以上就属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。

(3)从造成经济损失数额来看。个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上。而个人造成经济损失数额达50万元以上、单位造成经济损失数额达250万元以上以上就属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。

(4)《解释》同时规定了一个兜底条款,即“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”也应当依法追究刑事责任;“造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的”属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。

4、吸收存款罪的刑事责任

依据刑法第176条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

四、集资诈骗罪

1、集资诈骗罪的构成要件

(1)主体方面。一般主体,自然人或单位均可成为本罪主体。

(2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,且以非法占有为目的。行为人故意非法集资且将募集的资金据为已有,主观上没有归还的意愿,才构成本罪。

(3)客体方面。该罪侵犯的是双重客体,既侵犯了他人财产所有权,又侵犯了国家的金融管理制度。

(4)客观要件方面。行为人实施了使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。

2、“以非法占有为目的”的认定

依据《解释》,使用诈骗方法集资,具有下列情形之一的,可以认定为““以非法占有为目的”,包括集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;拒不交代资金去向,逃避返还资金的7种情形,同时将”其他可以认定非法占有目的的情形“作为兜底条款。

司法实践中对于非法占有目的的认定原则遵循主客观相一致的原则,既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定,又要避免单纯根据损失结果客观归罪,同时也不能仅凭行为人自己的供述,而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因,造成较大数额的集资款不能返还的,不应当认定为集资诈骗罪;对于行为人使用诈骗方法非法集资,具有《解释》规定情形之一,致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还,即使行为人不予供认的,也可以认定为集资诈骗罪。

此外,考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长,犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的;非法集资犯罪活动参与实施人员众多,部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络,为避免客观归罪,《解释》明确规定,“集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此,对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的,应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理,对于之前实施的行为,应以其他非法集资犯罪处理,实行数罪并罚;对于共同非法集资犯罪案件,应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理;对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人,应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

3、集资诈骗罪的立案追诉标准

(1)个人集资诈骗罪追诉标准

个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

(2)单位集资诈骗罪追诉标准

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

(3)集资诈骗罪追诉数额的认定

依据《解释》,集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

4、集资诈骗罪的刑事责任

依据刑法第192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

五、擅自设立金融机构罪

1、擅自设立金融机构罪的构成要件

(1)主体方面。一般主体,自然人或单位均可成为本罪主体。

(2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,即明知设立金融机构应当依法获得批准,明知擅自设立金融机构的行为会发生扰乱金融秩序的危害结果,而擅自设立非法金融机构。

(3)客体方面。该罪侵犯了国家的金融机构设立制度。

(4)客观要件方面。行为人实施了未经银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行或其他金融机构的行为。

2、擅自设立金融机构罪的立案追诉标准

依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称追诉规定二)第24条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的;

(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

故,行为人擅自设立上述金融机构或者擅自设立上述金融机构构的筹备组织均构成犯罪。而且,不以已经开展存贷等金融业务为犯罪构成要件。

3、擅自设立金融机构罪的刑事责任

依据刑法第174条规定:未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行或者其他金融机构的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

4、擅自设立金融机构罪与吸收公众存款罪的联系与区别

(1)行为人擅自设立金融机构是为了赢利,一方面付出高于银行储蓄利息吸收公众存款,另一方面又以高出银行贷款利息进行放贷,因而,两罪之间有一定的联系。

(2)擅自设立金融机构罪是以金融机构的名义且多数以明示的方式予以表现,如组织人员、设置经营场所、挂牌、刻制印章等;吸收公众存款罪通常不以金融机构的名义进行。行为人只是擅自设立金融机构,但尚未开始吸收公众存款,或虽已吸收资金但未构成吸收公众存款罪的,应以擅自设立金融机构罪处罚。擅自设立金融机构又非法吸收公众存款构成犯罪,行为人实施的一系列行为具有内在的牵连关系,则按牵连犯的处罚原则,择一重罪论处。

(3)在现实中存在的通过合法程序注册“担保公司”、“投资理财公司”等,而实际上通过民间借贷方式操作存贷业务的情况,因为这些公司不是金融机构,这些行为也不是擅自设立金融机构行为,但如果非法或变相吸收公众存款构成犯罪的,则以吸收公众存款罪论处。

六、高利转贷罪

1、高利转贷罪的构成要件

(1)主体方面。特殊主体,已获得金融机构贷款资金的个人或单位方可成为本罪主体。

(2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,且以牟利为目的。行为人故意虚构贷款用途,准备转贷。

(3)客体方面。该罪侵犯了国家的金融机构信贷资金管理秩序。

(4)客观要件方面。行为人客观上实施了高利转贷行为,非法获利数额较大或多次实施高利转贷行为的。

2、高利转贷罪的立案追诉标准

依据追诉规定二第26条规定:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)高利转贷,违法所得数额在10万元以上的;

(2)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚2次以上,又高利转贷的。

3、高利转贷罪的刑事责任

依据刑法第175条规定:以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金;数额巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。

七、擅自发行股票、公司、企业债券罪

1、擅自发行股票、公司、企业债券罪的构成要件

(1)主体方面。一般主体,自然人或单位均可成为本罪主体。

(2)主观要件方面。行为人主观方面是故意,即明知发行股票、公司、企业债券应当依法获得批准,明知擅自发行股票、公司、企业债券的行为会发生扰乱金融秩序的危害结果,仍擅自发行。

(3)客体方面。该罪侵犯了国家的金融管理秩序。

(4)客观要件方面。行为人未经国家有关主管部门批准实施了下述行为均构成本罪。一是向社会不特定对象发行股票、公司、企业债券,二是向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,三是向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

2、擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案追诉标准

依据追诉规定二第34条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)发行数额在50万元以上的;

(2)虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;

(3)不能及时清偿或者清退的;

(4)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

3、擅自发行股票、公司、企业债券罪的刑事责任

依据刑法第179条规定:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

八、欺诈发行股票、债券罪

1、欺诈发行股票、债券罪的立案追诉标准

依据追诉规定二第5条规定:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(1)发行数额在500万元以上的;

(2)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

(3)利用募集的资金进行违法活动的;

(4)转移或者隐瞒所募集资金的;

(5)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

2、欺诈发行股票、债券罪的刑事责任

依据刑法第160条规定:在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

九、组织、领导传销活动罪

1、组织、领导传销活动罪的立案追诉标准

依据追诉规定二第78条规定:涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。 本条所指的传销活动的组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。

2、组织、领导传销活动罪的刑事责任

依据刑法第第224条规定:组织、领导以传销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。

十、非法经营罪

1、非法经营罪的立案追诉标准

依据追诉规定二第79条规定(节选):违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的: ①、非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的;②、非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上的。 ③、违反国家规定,使用销售点终端机具(pos机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的;④、违法所得数额在5万元以上的。

(四)非法经营外汇,具有下列情形之一的:①、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元以上的;②、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;③、居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

(八)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的:①、个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;②、单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;③、虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;④、其他情节严重的情形。

2、非法经营罪的刑事责任

依据刑法第225条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:

(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(3)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

3、关于非法擅自募集基金行为的定性处理

《解释》第七条规定:违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。

十一、对非法集资活动中虚假广告行为的处罚

1、《解释》第八条第一款规定:广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,以虚假广告罪定罪处罚:

(1)违法所得数额在10万元以上的;

(2)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

(3)2年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上的;

(4)其他情节严重的情形。

依据《解释》起草意见,对上述“其他情节严重的情形”这一兜底条款,实践中可以从虚假广告在媒体上发布所持续的时间,虚假广告在媒体播出的频率,虚假广告投放媒体的数量以及虚假广告内容的欺骗程度等方面进行综合判断。另,广告代言人不属于虚假广告罪的主体,对于符合《解释》第八条第二款规定情形的广告代言人,可以非法集资犯罪的共犯论处。

2、《解释》第八条第二款规定:明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。依据《解释》起草意见,适用本款规定时,应注意与前述虚假广告罪的区分。首先,明知内容不同。虚假集资广告犯罪中的明知,是指明知非法集资所依托的商品或者服务存在虚假信息;集资犯罪共犯的明知,是指明知他人正在实施集资犯罪活动。其次,宣传方式不同。虚假集资广告犯罪以违反广告法规定为前提,仅指通过商业广告进行虚假宣传的行为;集资犯罪的共犯的宣传方式则不受任何限制,既可以是商业广告,也可以是其他形式的广告,既可以是广告宣传,也可以是其他形式的宣传。第三,信息内容不同。虚假集资广告犯罪必须以信息虚假为前提;集资犯罪的共犯侧重于违法宣传,不以信息虚假为条件。

3、虚假广告罪的刑事责任

依据刑法第225条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

十二、关于共同犯罪的处理

除了《解释》中规定的为集资犯罪活动提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处外,三部门意见第四条规定:为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

十三、刑民交叉案件的处理

1、《意见》第七条规定:对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。 

人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

2、近年来,理论和实务界越来越多对先刑后民的模式提出质疑,认为应当区分具体情况,或者分别审理,一些法院也作了积极探索,积累了有益经验,民间借贷中刑民问题的处理模式关键取决于,一是民事案件的处理结果是否决定于刑事案件需要查明和最终认定的事实,或者相反;二是既要依法严厉打击以民间借贷为幌子进行非法牟利的犯罪行为,又要保护正常经济关系中的合法借贷行为。

十四、总结

当前经济飞速发展、资本需求旺盛,民间金融因其自身自由性、灵活性、逐利性的特征深深根植于社会生活,对于破解中小微企业融资难、对于稳增长、调结构、惠民生具有十分重要的意义。民间融资的规模化趋势势必不断挑战我国刑事法律法规认定上的门槛。但我国目前法律法规对于非法集资的规定仍然存在一些不足及值得讨论的地方,非法集资与合法融资的刑民边界不甚清晰、监管制度不完善,可能导致实践中对非法集资活动的性质及风险仍然认识不清。如何认识和处理民间金融活动中的刑事犯罪问题已经成为理论与实务界关注的热点和难点。也不排除当前在办理非法集资类犯罪的司法实践中存在着一种结果先导的实用主义现象,即对于成功的集资者,只要其没有产生严重后果,就不予追究刑事责任;而对于失败的集资者,造成了群体性借贷纠纷,可能影响社会的稳定,就按照犯罪予以刑事处罚。民间金融活动当事人也应对所面临的法律风险时刻保持清醒和警惕,规范自身行为,避免有合理需求的融资行为沦为须承担严厉刑事责任的非法集资行为,避免须付出自由乃至生命的代价。

天天娱乐国际的友情链接
天天娱乐平台下载 copyright © 2002-2011 .苏icp备13063433号-1 宸宇科技 天天娱乐国际的版权所有     天天娱乐国际的技术支持:
地址:中国.江苏省昆山市前进东路东安大厦701  
邮编:215300       电话:0512-50138570