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私募股权回购条款在《公司法》上的效力
发布日期:2015-07-27 09:08    点击率:

【内容提要】由于“对赌协议”在实践中存在较大争议,而在现行法律法规中又没有直接认定其效力的规定,所以在发生争议时,只能通过一般性的法律规定分析其性质,认定定期效力。现结合《公司法》对“对赌协议”的性质进行分析。

 

一、《公司法》规定的公司回购股东股权(股份)的法定事由

在公司法上,关于天天娱乐国际回购股东股权的法定事由主要见于《公司法》第74条、第142条。对于有限责任公司的股权回购,《公司法》第74条规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。在上述三种情形下,股东可以请求公司回购其所持有的股权;对于股份有限公司回购公司股份,《公司法》第142条规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本;(二)与持有本公司股份的其他公司合并;(三)将股份奖励给本公司职工;(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

 

二、公司能否在法定事由之外通过章程约定其他回购条件

关于天天娱乐国际能否通过章程,在法定回购事由之外就回购条件作出其他约定,律师认为,这涉及到《公司法》第74条、第142条的性质是否为强制性规定。《公司法》第74条是对异议股东得行使回购请求权的规定,该条规定的异议股东回购请求权是赋予异议股东在其权益得不到保护的前提下进行自我救济的权利。第74条的立法目的并非是以公司回购股东股权的方式强制股东退出公司,其实质是保护中小股东的利益,在出现上述法定事由,为了维护投反对票的中小股东的利益不受资本多数决制度的影响,规定公司有义务接受异议股东的回购请求,这显然是一个授权性规定,而非强制性规定。因此,律师认为,对于有限责任公司,我国《公司法》并没有禁止其在《公司法》第74条之外,通过公司章程对公司进行股权回购的其他情形作出约定。理由在于:有限责任公司区别于股份有限公司的最重要一点是其人合性,因此,为了维护有限责任公司的人合性,法律赋予有限责任公司股东在其他股东转让股权时具有优先购买权,当发生约定或法定的股东转让股权的情形,从维护公司人合性的角度,拟转让的股权由公司或其他股东回购是最有利于维护有限责任公司人合性的方式。如果不允许公司与股东之间就股权回购作出另外约定,将会影响有限责任公司的人合性。只要该约定没有限制或剥夺股东依据《公司法》第74条享有的股权收购请求权或存在其他违法行为,应属合法有效。有限责任公司可以依据公司章程的特别约定收购异议股东的股权。在实务中,也有法院秉持前述观点,在上海昆泰投资有限公司诉曲振华有限责任公司股权回购案中,法院认为,有限责任公司章程关于一定条件下公司可以回购股东所持股权的约定不构成抽逃出资,不违反我国公司法的强制性规定,应当被允许。

关于《公司法》第142条的规定是否属于强制性规定。从法条内容可见,《公司法》对股份公司的股份回购作出了“原则禁止、例外允许”的规定,属于法律的强制性的禁止规定。这样的立法目的是避免公司成为自己的股东,混淆公司与股东之间的法律关系,损害其他股东或债权人利益。同时,如允许公司拥有自己的股份,则容易滋生内幕交易、损害其他投资者利益,违反了公司资本充实原则。因此,对于股份有限公司而言,公司通过公司章程在《公司法》142条所规定的法定事由之外规定其他的公司回购股东股份的条件的,该约定无效。

 

三、股东与公司所签订协议中股权回购条款的效力

对于有限责任公司而言,由于《公司法》第74条并非强制性规定,因此股东可以与公司签订协议约定股权回购的条件,如果公司通过公司章程将前述约定的条件纳入公司章程,则该股权回购条款有效。公司回购的股权可以转让给其他股东,也可以注销。

对于股份有限公司而言,由于《公司法》第142条的规定系效力性强制性规定,因此,股东不得与公司约定不同于《公司法》142条规定的其他回购条件,否则,其约定无效。因此,如果股东与公司签订股权回购条款,其内容必须符合《公司法》第142条的规定,因此,只要该股权回购条款的约定不违反142条的规定,则有效,违反的,则无效。

 

四、由公司控股股东(管理层)对投资人所持股权进行回购的效力

如果股权(股份)回购条款是私募与企业管理层(控股股东)之间达成的,这意味着投资协议(对赌协议)的当事人是私募投资人与目标公司的管理层(控股股东),那么股权回购的法律效果与目标公司、其他股东不发生直接的法律关系,只表现为私募与公司管理层间的股权(股份)转移、给付回购款等内容。《公司法》第71条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。同时,《公司法》第137条规定,股东持有的股份可以依法转让。

根据《公司法》第71条、第137条的规定,对于有限责任公司而言,只要公司章程中对股权转让没有特别规定的,股东之间即可按照双方自愿达成的股权回购条款自由转让全部或部分股权;而针对股份有限公司,股东持有的股份可以依法转让,较之于有限责任公司而言,股份转让更加自由,不必受公司章程的限制。因此,由公司管理层(控股股东)与投资人签订投资协议(对赌协议)约定由其对投资人所持股权进行回购的,双方在约定的情形出现时完成股权(股份)转让,应属有效。在“海富投资案”中,最高法认为迪亚公司对海富投资的补偿承诺有效正是基于对此的认识,从而认为其约定没有损害公司及其他债权人的利益。

但是,需要注意的是,《公司法》第141条对公司发起人、公司公开发行前已发行的股份、公司董事、监事、高级管理人员进行的股份转让作出了限制性的规定,对于公司的发起人、董、监、高等股份转让设定了锁定期。该条规范为强制性规定,不能由当事人通过特别约定排除其适用。如果约定的股权回购情形发生在《公司法》第141条规定的锁定期内,亦即股份回购行为发生在上述锁定期内的,股份转让行为本身应属无效,但双方之间关于股份回购的约定仍然是有效的,结果的无效并不能导致作为原因的回购条款无效。如果股份回购发生在锁定期外的,则应认为股份转让是有效的。

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