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私募股权投资基金中的法律问题及合规建议
发布日期:2015-09-10 09:42    点击率:

 

私募股权投资基金中的三种类型各有利弊。公司制对于投资人来说,感觉更为正式,但对于基金管理人来说,因为公司这一组织形式在治理结构上有着天然的束缚性、制衡性,因此决策权力的集中度、灵活性等方面有时难以满足管理人的实际需求,此外在税务方面也基本上没有特殊的优惠政策,所以实践中采取公司制的并不太多。有限合伙制能够很好的实现管理权、决策权和投资收益权的分离,在架构设计上可以非常灵活的进行各种安排,可以满足基金管理人充分行使管理权力的需求,同时在税收上也有一些特殊的优惠政策或合法避税方式,因此成为当前最为普遍的组织形式。契约制的优势在于可以不必受公司制或有限合伙制都面临的投资人总数不得超过50人的限制,可以达到200人的人数,因此可以相对降低投资门槛或放大募资规模,目前常见的契约制私募股权投资基金大多是以信托的方式来实现的,但其面临的最大问题是,基金管理人面对以信托公司为主的投资人时,话语权较轻,很难充分行使管理权力,此外,以信托形式为房地产项目募集资金,往往面临着监管部门的特殊要求,比如四证全且应具备二级资质等,因此实践中采用契约制的并不是太多。

实际业务中,在这三种类型的基础上,还演变出一些其他架构,比如公司制+有限合伙制、有限合伙制+信托制、有限合伙制+公司制+信托制等,但万变不离其宗,基本的运作模式和法律关系都涵盖在以上三种类型中了。

私募股权投资基金与非法集资的的区别

因为私募股权投资基金发起、募资的灵活性,导致这种企业形式一度被用于非法集资活动,且由于私募股权投资基金的资金募集方式与非法集资行为方式具有一定的相似性,私募股权投资基金资本运作过程中的某些违规行为触及到了非法集资犯罪的底线,私募股权投资基金很容易就越过合法的界限成为非法集资活动,因此厘清合法私募与非法集资的区别,尤为重要。

(一)二者的区别

1、募集方式。私募企业只能采取非公开的方式募集,不得公开宣传、公开推介,根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,公开方式包括通过报刊、电台、电视、互联网、讲座、报告会、分析会、布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式。而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。

2、募集对象。私募股权投资基金仅面向特定对象,投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人,即净资产不低于1000 万元的单位和金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。而非法集资主要面向社会公众。

3、投资额最低标准。目前明确规定,合格投资者投资于单只私募股权投资基金的金额不低于100 万元人民币。而非法集资不设投资门槛,所谓“来者不拒”。

4、风险承担方式。私募股权投资基金的募集人与投资人是利益风险共同体,募集人必须向投资人充分揭示投资风险,不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示,向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。

5、投资人数。股份制基金投资者人数不得超过200人,公司制和合伙制不得超过50人,契约制不得超过200人。而非法集资的投资者人数没有上限,涉案人数达到数万人的屡见不鲜。

(二)私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限

合法私募与非法集资的共同之处在于,二者都要实施募集资金的行为。关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括:募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、投资人数超过限制、变相允诺给付回报、违规管理使用基金、隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式。

1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”

通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式。实践中,私募经理或营销人员多采用网络宣传(包括制作私募股权投资基金网站)、口口相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进行宣传,有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。其中,讲座、研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为。虽然口口相传、亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义,如果同时违反了私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定,则能够认定为“公开宣传”。如果采用上述方式,发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象,一旦失去控制,就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征,进而触犯非法吸收公众存款罪。

2、采取代持股等形式,以致实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,除了少数特殊情况外,一般对于私募股权投资基金都要穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并且要合并计算投资人数。

但目前很多不规范的私募股权投资基金,经常采取代持股、伞形结构等形式来募集资金,目的是规避投资人应达到最低出资标准的相关规定,以此来集合多个投资人的资金参与私募。实践中,一些私募发起人为了获取备案,安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者,采取代持股等方式进入企业股东,而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限,就容易涉嫌向不特定对象募集资金,从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

3、变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款

承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。实践中,有些私募发起人在融资难的背景下,为了扩充资本,往往视法律的禁止性规定于不顾,大打“擦边球”。具体表现为,不明确约定给予固定回报,而是采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式,或者在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。此类方式是“承诺给付固定回报”的变相实施,容易触犯非法吸收公众存款罪。

4、基金管理违反“专款专用专管”原则,预留了犯罪隐患

私募股权投资基金应专款专用,并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中,一些私募企业基金管理混乱,对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管,甚至使用个人银行卡周转资金,不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用,出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形,容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。

5、隐瞒风险、虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患

在募集过程中,有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是,有些发起人为了募集资金,故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露,这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。原因在于,发起人与投资人二者是收益风险共同体,如果发起人不如实向投资人披露相关信息、不提示风险或者虚假披露,一旦涉嫌非法集资犯罪,与采用诈骗的方法吸收资金、非法占有资金的犯罪行为方式十分类似,私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。

合规建议

一个合规的私募股权投资基金,主要是在设立和募集资金环节要严格遵守相 关规范,尤其要注意以下几点:

(一)避免公开宣传,选择合法渠道募集资金

目前通过向有实力的机构推介,是一种合法合规的宣传方式,如果确实要募集有实力的自然人的资金,可以通过银行等正规金融机构,代为募集资金,或通过信托公司发行信托计划募集。

(二)对于募集对象的资质条件要严格把关,应要求募集对象提供相应资产证明。

(三)投资者人数要作出严格控制,如果无法避免投资者人数超过相关法律法规的限制,则应通过信托计划、资管计划等方式募集并在中国证券投资基金业协会完成备案,以实现合法化的目的。

(四)要避免承诺保本、承诺最低收益等字样出现在宣传资料、募集文件、认购协议、入伙(入股)协议等文件中,应向投资者提示投资风险,告知其真实投向和用途。

(五)要委托银行托管,实现专款专用,用途要符合募集文件等法律文书中的约定,不得挤占、挪用或与管理人账户混同。

(六)设立的私募股权投资基金管理公司或私募股权投资基金,均应向中国证券投资基金业协会备案。虽然基金业协会声明强调,备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证,但毕竟该协会是官方协会,对于相关司法机构甄别、判断基金合法、合规性上,将具有决定性影响。

 

文章转自:投行法库

 


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